Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo 1238/2018 (Id Cendoj: 28079119912018100010) de 11 de abril del 2018.

El Tribunal Supremo falla en contra de los consumidores, en aquellos supuestos en que firmaron pactos una vez tenían conocimiento de la existencia de una clausula suelo en sus contratos de préstamo hipotecario.

En este caso los firmantes del préstamo hipotecario firmaron una novación privada al citado préstamo, en los siguientes sentidos:

Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen”.

Y así mismo:

«Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual».

Por tanto, la entidad bancaria en los contratos de novación había estipulado clausulas, en las que en primer lugar las partes reconocen la existencia de una clausula suelo. Es decir, ni concurre vicio en el consentimiento ni concurre una infracción de las normas de consumidores y usuarios. Y en segundo lugar se ratifican en la totalidad de las restantes clausulas. Y en especial a la renuncia de cualquier acción hacia la otra.

El tribunal Supremo estima el recurso de casación en relación al siguiente supuesto:

“El motivo denuncia la «infracción del principio de libertad contractual y la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa juzgada ( art. 1816 CC )”.

En alto tribunal entiende que se trata de transacciones y no de novaciones, pues en el momento en que se firman los pactos, 2014, existía una incertidumbre judicial a cerca del resultado de las acciones de nulidad a cerca de esa determinada clausula. Siendo el motivo de los pactos el evitar un litigio.

La fundamentación es la siguiente:

Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al art. 1809 CC . En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida. Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco, que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.”

Y es aquí donde entra en colación el articulo 1208 del Código Civil, que dice:

 

Artículo 1208

La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.

Al respecto dicha nulidad no operaria, pues se entiende que la voluntad de los firmantes es evitar un pleito mediante la transacción, y es ese el interés que prevale en esta sentencia. Por ello el Tribunal deja abierta la puerta a pleitos o situaciones en que la falta de transparencia haga que esas “novaciones” pueden seguir considerándose nulas.

 

Llama la atención que la sentencia exponga conclusiones del Tribunal Europeo sobre la autonomía de la voluntad de las partes, y se reitera en que en materia civil y mercantil dicho criterio debe mantenerse y respetarse, principio indiscutible del derecho privado. Tal vez por el posterior conocimiento que de la presente sentencia tendrá el alto tribunal europeo, tal vez por justificar esta trascendental decisión a ojos de los afectado

 

En mi opinión no se aborda un tema esencial, cual es justificar la decisión de necesariedad de los consumidores o usuarios a la hora de firmar los citados pactos, pues todos sabemos que en esas fechas no todos los usuarios sabían que tenían una clausula limitativa del tipo de interés, y en todo caso no todos pudieron acceder a tener un conocimiento adecuado de lo que firmaban, teniendo en cuenta las circunstancias económicas que se atravesaba en esos momentos, las circunstancias personales de los firmantes, y un sin fin de circunstancias que hacen pensar que el banco se aprovechó del momento y que hizo firmar unos pactos sin explicar correctamente las consecuencias del mismo.

 

A mi modo de ver para dotar de validez a los citados pactos se debería:

  • Tener varias simulaciones en varios horizontes financieros.
  • Una simulación anterior, pero especificando lo que pagaban y pagarían en cuanto al interés y al capital.
  • Un examen de los conocimientos financieros u al menos informar de la posibilidad de ser asesorados por un abogado, economista o similar, y expresamente informar de acudir a la justifica gratuita.
  • Así como señalar el plazo en las negociaciones, pues nos consta que muchas entidades bancarias efectuaron campañas de firma de estos pactos, con mucha rapidez, e incluso “presionando” a sus clientes con la posibilidad de perder el citado acuerdo.
  • Determinar la cantidad que pierde o perdería con la citada transacción. Es decir debe reflejar el calculo con la hipoteca con y sin clausula suelo, identificando el importe por el cual firma el citado documento de transacción judicial.

Por estas razones este abogado no puede compartir el criterio de nuestro alto tribunal, pues mientas la entidad bancaria no pueda constatar estos extremos el pacto debe ser nulo como nulo es el acto que el que dimana. Y es que debe entender que no solo existe abusividad en la clausula respecto a la legislación de consumidores y usuarios, sino también debe valorarse el vicio en el consentimiento en su caso. Y como bien sabemos la carga de la prueba corresponde al Banco.

Por último recordemos que esta situación deviene de no aplicar la retroactividad total en las nulidades de estos pactos, cuestión que el Tribunal Europeo corrigió, pues este tribunal solo fallo en poder reclamar la devolución de cantidades por estos motivos desde el 9 de mayo del 2013. No compartimos que quien origino esta «confusión» ahora favorezca a la gente pues fue éste quien posiblemente creo las premisas para confundir a la gente y hacerle firmar esos pactos. Y es que la alarma social puede devenir en múltiples escenarios, no solos aquellos beneficiosos a la gran banca.

 

Vicente Sancho

Abogado